Банки предлагают,
Думе — решать
Виктор Галактионов, Дмитрий Крупышев, Александр Татаринов
В ноябре 2000 г. Ассоциацией российских банков и Комитетом по кредитным
организациям и финансовым рынкам Государственной Думы РФ проводился
Круглый стол "Электронные финансовые услуги: необходимость
законодательного и нормативного регулирования". Здесь обсуждался
широкий спектр вопросов, связанных с перспективами развития электронных
банковских услуг в России и возникающими при этом правовыми проблемами.
В Круглом столе приняли участие депутаты Государственной Думы, представители
Банка России, руководители российского комитета Международной торговой
палаты, специалисты юридических фирм и консалтинговых компаний,
таких как Arthur Andersen, Herbert Smith CIS Legal Services, Ernst
& Young. Международные платежные системы были представлены компаниями
Europay, American Express и Diners Club Russia. Наибольший интерес
к теме правового регулирования электронных финансовых услуг, был,
конечно, проявлен со стороны коммерческих банков — АБ ИБГ НИКойл,
АБ Газпромбанк, АКБ БИН, АКБ Таврический, КБ ГУТА Банк и др.
Участники Круглого стола провели широкий обмен мнениями по проблемам,
связанным с развитием электронных финансовых услуг и их законодательного
оформления в России. Наибольший интерес участников Круглого стола
и наиболее оживленный обмен мнениями вызвал проект Федерального
закона "О предоставлении электронных финансовых услуг",
разработанный под руководством председателя Комитета по кредитным
организациям и финансовым рынкам Государственной Думы Шохина А.
Н. и представленный заместителями председателя указанного Комитета
П. А. Медведевым и В. А. Тарачевым. АБ ИБГ НИКойл принял самое активное
участие в обсуждении предложенного законопроекта, а основными бизнес-
подразделениями АБ ИБГ НИКойл были представлены развернутые предложения
по улучшению законопроекта. При их подготовке основным критерием
оценки была потенциальная эффективность применения положений законопроекта
для развития электронного бизнеса многопрофильной финансовой корпорации,
которой является АБ ИБГ НИКойл.
В предложениях АБ ИБГ НИКойл, которые были сообщены разработчикам
законопроекта и прозвучали также в рамках Круглого стола, нашли
отражение вопросы полноты и юридической корректности положений законопроекта,
их логической взаимосвязи с иными нормами российского гражданского
законодательства, в том числе с положениями, определяющими порядок
заключения и исполнения договоров. В предложениях АБ ИБГ НИКойл
отмечается, что внесение в Государственную Думу РФ проекта федерального
закона "О предоставлении электронных финансовых услуг"
безусловно является прогрессивным явлением, поскольку российский
законодатель впервые сделал попытку системно урегулировать правоотношения
в сфере электронных финансовых услуг в России.
Вместе с тем необходимо отметить, что, к сожалению, данному законопроекту
присущи определенные недостатки, которые связаны, на наш взгляд,
с большой спецификой прорабатываемого предмета, а также с недостаточным
использованием имеющегося иностранного опыта, в частности, положений
типового закона ЮНСИТРАЛ "Об электронной коммерции".
Ниже приводятся наиболее важные предложения АБ ИБГ НИКойл.
Наш главный тезис заключается в том, что законопроект "Об
оказании электронных финансовых услуг" должен рассматриваться
в тесной взаимосвязи с нормами правового регулирования, имеющимися
в других смежных законопроектах в сфере электронной коммерции. По
нашему мнению, положения данного законопроекта и положения смежных
законопроектов должны составлять единую систему правового регулирования
электронной коммерции.
Наибольшую логическую и правовую связь с законопроектом "О
предоставлении электронных финансовых услуг" имеет законопроект
"Об электронной цифровой подписи", принятие которого позволит
обеспечить единство понятийного аппарата в сфере электронной коммерции,
внести терминологическую определенность в рассматриваемый законопроект,
а также урегулировать целый ряд спорных моментов, связанных с вопросами
использования электронных документов, идентификации участников правоотношений,
складывающихся в сфере электронных финансовых услуг, установления
подлинности документов по сделкам в рамках предоставления финансовых
услуг. Кроме того, закон "Об электронной цифровой подписи"
позволит четко определить правовой статус аналога собственноручной
подписи (АСП), а так же установить его соотношение с понятием "электронная
цифровая подпись".
Имеются существенные замечания и к используемым в законопроекте
определениям. Так, под автоматически предоставляемыми услугами
в законопроекте понимаются услуги, предоставление которых не
требует физического участия лиц, которые используют средства электронных
финансовых услуг. Такая расплывчатая формулировка приводит к
тому, что под определение данного вида услуг — в зависимости от
того, как будет трактоваться данный термин — могут попасть и любые
финансовые услуги, и ни одна из них.
В определении документа по сделке представляется правильным
добавить указание на то, что документ может не только порождать,
содержать или подтверждать права и обязанности по сделке, но и прекращать
их.
Употребление термина неуполномоченное лицо, которым считается
лицо, неправомерно совершающее сделку от имени клиента и (или)
прямо или косвенно использующее от имени клиента средства получения
электронных финансовых услуг, представляется принципиально ошибочным.
При ведении любого электронного бизнеса необходимо исходить из того,
что любой документ, подписанный аналогом собственноручной подписи
клиента, является, при условии подтверждения его достоверности,
совершенным надлежащим образом уполномоченным лицом клиента,
действия которого безусловно обязательны для клиента, и поэтому
такой документ не нуждается в ином подтверждении полномочий подписавшего
его лица, кроме проверки подлинности АСП. Иными словами, речь идет
о том, что организатор системы, получив какой-либо документ от клиента,
подписанный его АСП, вправе (убедившись в достоверности АСП) исходить
из правовой презумпции, что документ исходит непосредственно от
клиента, независимо от того, какое именно уполномоченное лицо технически
исполнило данный документ от имени клиента и удостоверило его АСП
клиента. В противном случае организатору системы, например, банку
нужно будет каждый раз проверять полномочия лица, генерирующего
документ от имени клиента, что потребует дополнительного времени
и вряд ли соответствует самой концепции электронного бизнеса.
Нечетко и неудачно определена в законопроекте роль информационного
посредника и определение данного термина (указано лишь, что
он выполняет некие функции, связанные с обменом документов).
Основой коммерческих отношений между субъектами, в том числе и
в сфере электронного бизнеса, является договор. В законопроекте
нечетко определен способ заключения договора между клиентом и организатором
системы открытого типа. В ст. 4 законопроекта предусмотрено наличие
как открытой (публичной), так и закрытой систем. При этом для открытой
системы предусмотрено заключение договора между организатором системы
и клиентом путем присоединения всех заинтересованных лиц к правилам
предоставления услуг в результате совершения юридически значимых
действий, требуемых организатором системы. Считаем, что такой
порядок заключения договора (совершение юридически значимых действий)
не полностью соответствует порядку заключения сделок, установленному
ГК РФ. В частности, сделки юридических лиц между собой, по общему
правилу ст. 161 ГК РФ, должны совершаться в письменной форме. Поскольку
совершение юридически значимых действий не всегда и не обязательно
означает подписание документа, мы считаем, что нечеткость формулировок
законопроекта может повлечь споры о действительности договора, заключенного
путем совершения таких действий.
Как в законопроекте предлагается удостоверять права клиента на
получение электронных финансовых услуг? В ст. 5 законопроекта говорится
о том, что в договоре о предоставлении электронных финансовых услуг
должен содержаться порядок удостоверения прав клиента на получение
электронных финансовых услуг. Нам представляется, что в действительности
речь должна идти о процедуре аутентификации клиента (либо об авторизации
совершаемых сделок) при предоставлении электронных финансовых услуг,
поскольку собственно права клиента на получение электронных финансовых
услуг возникают из договора с организатором системы, и ни в каком
дополнительном удостоверении не нуждаются.
Есть ряд замечаний и к ст. 6 законопроекта. Касаются они новых,
электронных форм ведения бизнеса с использованием сети Интернет.
Во-первых, неясно назначение требования о том, что информация должна
представляться клиентам в форме, доступной пониманию лиц, не
обладающих специальными знаниями. Какие именно знания следует
считать специальными? Ведь отдельные виды финансовых услуг, например,
услуги брокера, как раз предполагают наличие у клиента не только
специальных знаний, но и осознание им рискового характера проводимых
им операций. Во-вторых, требование о том, что информация должна
представляться клиентам в печатном виде, не соответствует
самой сути электронных форм ведения бизнеса и должно быть обязательно
расширено возможностью использования электронных средств публикации
и предоставления необходимой информации.
Представляя на месте рассматриваемого в законопроекте организатора
системы АБ ИБГ НИКойл, хочется сказать несколько слов в защиту,
так сказать, своих прав. Имеющееся в п. 4 ст. 8 указание на то,
что организатор системы вправе расторгнуть договор с клиентом только
в том случае, если у организатора системы возник ущерб из-за нарушения
клиентом обязательств по договору, вряд ли справедливо по отношению
к организатору системы: нарушение договора клиентом может состоять,
например, в том, что клиент откажется предоставить организатору
системы необходимые дополнительные документы (что вряд ли повлечет
ущерб для организатора системы), но расторгнуть договор организатору
системы в этом случае не удастся. Таким образом, как нам представляется,
статья требует коррекции.
Неудачно сформулированы в законопроекте последствия, которые наступают
при совершении сделки с использованием электронных средств.
Статья 10 законопроекта определяет, что совершение сделок с использованием
электронных средств влечет последствия, аналогичные последствиям
сделок, совершаемых при предоставлении финансовых услуг с физическим
присутствием лица (взаимном присутствии лиц), совершающего сделку.
Поскольку в законодательстве нигде не определено, какие именно
сделки должны совершаться с физическим присутствием лица, то данная
формулировка может привести впоследствии к возникновению споров
о том, какие все же последствия возникают при электронной форме
предоставления финансовых услуг.
Статью 14 законопроекта целесообразно дополнить указанием на то,
что организатор системы вправе рассматривать каждый полученный им
от клиента документ, в котором устанавливаются, изменяются или прекращаются
обязательства по сделке, как имеющий самостоятельную юридическую
силу, т. е. не дублирующий какой-либо другой документ, для целей
такого установления, изменения или прекращения обязательств, кроме
случаев, когда в тексте полученного документа прямо говорится об
обратном.
Еще одно важное дополнение. В ст. 15 законопроекта содержится
прогрессивная норма о том, что документ по сделке, совершенный в
электронной форме, признается имеющим равную юридическую силу с
документами, требующими собственноручной подписи стороны, при условии
его подлинности, установленной в соответствии с законом. Представляется,
что эта норма недостаточна для надежной защиты интересов сторон
при возникновении спора. В случае возникновения споров судебный
орган, как правило, предъявляет требование о предоставлении на обозрение
суда оригинала документа по сделке. В судебной практике нередки
случаи, когда суды отказывались признавать в качестве оригинала
документа, устанавливающего права и обязанности по сделке, распечатки
переговоров дилеров по системе Reuters Dealing, а также подтверждения
сделок в системе SWIFT, только на том основании, что такие документы
не имели собственноручной подписи (которая не может быть поставлена
на них по определению). Для обеспечения надежной юридической защиты
сторон в сфере электронной коммерции в законе целесообразно прямо
установить, что документ в электронной форме, при условии его подлинности,
установленной в соответствии с Федеральным законом и договором о
предоставлении электронных финансовых услуг, удовлетворяет требованиям,
предъявляемым к оригиналу документа, и может быть предъявлен
в данном качестве.
Есть в законопроекте ряд моментов, менее значимых в контексте
регулирования электронных финансовых услуг, но, тем не менее, затрагивающих
существо взаимоотношений клиента и банка или компании.
Например, неясно, чем обоснована обязанность организатора системы
оказывать клиентам консультации и рекомендации, установленная в
п. 5 ст. 6, направленные на предупреждение ошибок со стороны клиентов.
При расширенном толковании данного положения эту обязанность можно
рассматривать и как обязанность организатора системы предотвращать
любые ошибки клиента; не только, скажем, технические, но и ошибки
в планировании и ведении бизнеса, при том, что собственно финансовые
услуги (не электронные) никакого консалтинга для клиента не предполагают.
Еще одна проблема связана, по нашему мнению, с технологиями отправления
и получения электронного документа, описываемыми в ст. 14 законопроекта.
Пункт 3 этой статьи устанавливает специальные случаи, когда документ
будет считаться полученным организатором системы (клиентом). Таким
случаями являются отсутствие у клиента средств проверки, направление
оферты клиенту, совершение сделки с физическими лицами, а также
иные случаи, предусмотренные договором. На самом деле, данные специальные
случаи являются, по нашему мнению, надуманными, поскольку:
- клиент обязан установить необходимое программное обеспечение,
поскольку в ином случае он не сможет получать электронные финансовые
услуги;
- оферта, направляемая клиенту, не налагает на него никаких обязательств
(молчание, согласно ст. 438 ГК РФ, не является акцептом, если
иное не вытекает из закона, обычая, делового оборота или прежних
деловых отношений сторон), и в этом смысле оферта ничем не отличается
от любого другого документа в электронной форме, направляемого
клиенту.
- клиент — физическое лицо по сравнению с клиентом — юридическим
лицом не имеет никакой специфики в получении и отправлении информации,
которая могла бы объяснить необходимость установления специальных
сроков в отношении первой категории клиентов.
В заключение хочется сказать, что в электронном бизнесе понятные
в традиционном смысле термины могут приобретать специфический смысл
и должны трактоваться особым образом. Например, это касается использования
термина ошибка при электронном документообороте. Задачей проверки
электронного документа является не подтверждение его правильности
(или наоборот, ошибочности), а аутентификация (идентификация) автора
и проверка самого документа на наличие несанкционированных изменений
при его передаче.
По мнению АБ ИБГ НИКойл, высказанные выше предложения, в случае,
если они будут учтены при внесении поправок к законопроекту, сделают
закон более ясным, эффективным и удобным в применении. Со своей
стороны АБ ИБГ НИКойл готов оказать посильное содействие, как в
доработке данного законопроекта, так и в работе над иными связанными
законопроектами в сфере правового регулирования электронной коммерции.
Об авторах:
Галактионов Виктор Иванович — руководитель бизнес-блока
"Электронный Фронт-Офис" АБ ИБГ НИКойл.
Крупышев Дмитрий Анатольевич — начальник международно-правового
отдела Юридического Центра АБ ИБГ НИКойл.
Татаринов Александр Михайлович — главный специалист Управления
развития "Электронного Фронт-Офиса" АБ ИБГ НИКойл.
|
